竺飞雄

市金融顾问，浙江和义观达（前湾新区）律师事务所主任。

所谓抵押，即抵押人和债权人以书面形式订立约定，不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

在建工程抵押权是一种特殊的抵押形式，具有良好的资金融通价值。但由于在建工程抵押权的实现对将来能否建成房屋具有重大意义，而且其价值大，建设周期长，需要资金量大，风险高等特点，一旦遇到融资困难或者市场变化，资金链断裂，导致贷款无法偿还时，就会产生对抵押标的物进行处置的问题，若处理不当，势必会引起纠纷，给社会带来不安定因素。2023年，恒大地产的资金链断裂事件无疑成为中国房地产市场的一颗重磅炸弹。恒大在2020年、2021年大量将不网签备案的期房进行全款销售，并将在建工程抵押给他人进行融资，同时还用商票来支付供应商的钱款。一方面持续套现分红，一方面牵扯进更多人，以缓解快要到期的债务压力，最终房地产龙头崩塌，抵押的在建工程处置问题也影响诸多人。本文就在建工程抵押的风险及防范谈一些自己的认识。

以下将通过对真实案例的分析来判断在建建筑物的抵押担保是否有效。

案例解析

2011年6月8日，新程公司在韩某琼处借款406500元。同年9月24日，韩某琼与新程公司订立《内部申购协议》，主要内容为：(1)韩某琼自愿于9月24日支付申购诚意金4万元，申请认购赛博数码广场项目A栋1层54号商铺，面积30.62平方米；(2)原房源折前单价37000元/平方米，原房源折前总价2121580元；(3)此房的优惠根据是否抵款确定，抵款没有优惠，不抵款以按现有优惠进行；(4)韩某琼在9月30日前须付款16万元整，余下的款项在开盘时须一次性付清，按揭付清房款50%，若原告未在约定时间内付款，则视为违约，被告有权另行出售此商铺；(5)被告保证在签署本申请书后该铺面不得出售给他方，否则视为违约。当日，原告交纳诚意金4万元。

2011年9月26日，新程公司再次在韩某琼处借款618500元。

2011年9月29日，新程公司取得上述房产的商品房预售许可证。

2011年9月30日，新程公司将“江南星城”A栋1-54号商铺办理在建建筑物抵押给被告亚泰公司，并办理了抵押登记。

2011年10月1日，韩某琼又向新程公司交纳诚意金4万元。

2011年10月28日，韩某琼向一审法院申请诉前保全，要求查封新程公司开发的“江南星城”A栋一层54号商铺。一审法院于2011年10月31日查封“江南星城”A栋一层54号商铺。之后，韩某琼以民间借贷纠纷案由起诉新程公司。2012年5月8日，一审法院作出民事调解书，双方约定以物抵债。2018年11月30日，韩某琼起诉，诉请新程公司对江南星城A栋一层1-54号商铺的抵押登记自始无效。

不难看出，本案争议的焦点实为新程公司与亚泰公司对广元南河江南星城A栋一层1-54号营业房的抵押登记是否自始无效。

就案件本身而言，韩某琼与新程公司签订的《内部申购协议》要求韩某琼于2011年9月30日前付款16万元整，而实际上，韩某琼于2011年9月30日前仅缴纳诚意金4万元。按照协议约定，若韩某琼未在约定时间内付款，则视为违约，新程公司有权另行出售此商铺。故，新程公司于2011年9月30日将此商铺抵押给亚泰公司，符合协议中关于韩某琼违约的约定，并无不当。

而《城市商品房预售管理办法》第6条第2款和第9条分别规定:“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”“开发企业进行商品房预售应当向承购人出示《商品房预售许可证》，售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。”可见，新程公司2011年9月29日在广元市某楼盘的《商品房预售许可证》以及韩某琼与新程公司达成的《内部申购协议》均违反了商品房预售禁止性规定。换句话说，当日，新程公司还不具备商品房销售条件。当然，韩某琼与新程公司最终没有订立商品房买卖合同，故韩某琼与新程公司于9月24日达成的《内部申购协议》不可以对抗新程公司与亚泰公司于2011年9月30日形成的抵押权。新程公司于2011年9月30日将江南星城A栋一层1-54号商铺抵押给亚泰公司，而韩某琼与新程公司保全一案，在2011年10月31日对江南星城A栋一层1-54号商铺予以查封。抵押在前，查封在后。新程公司与亚泰公司之间就在建建筑物达成抵押合意，并办理了抵押登记，应受法律保护。

综上所述，法院判决2012年5月8日民事调解书无效，新程公司与亚泰公司对广元南河江南星城A栋一层1-54号营业房的抵押登记有效，驳回原告诉讼请求。

结合上述案例，如何避免在建建筑物抵押担保风险呢？不妨从以下几方面着手：

一、防范在建建筑物潜在纠纷

建议以套、层等为不动产单元办理抵押登记。为保障购房人预告登记的权利，建议以套、层等作为不动产单元提供预测绘数据并办理相应在建建筑物抵押登记，在办理登记时，一般应将已办理预告登记的不动产单元予以扣除。经抵押权人同意，抵押后不动产单元也可设立预告登记。

另外，为确保在建建筑物的抵押效力，建议：

第一，在抵押合同中强调抵押范围为已建及未建的全部工程；

第二，在抵押合同中明确优先受偿的法律效果；

第三，结合地方登记部门的实际操作，将土地及在建建筑物一并抵押；

第四，采取在建建筑物抵押登记+筑物抵押预告登记的方式避免争议；

第五，在建建筑物竣工并完成初始登记后立即要求抵押人办理房屋抵押登记。

二、建设用地使用权登记的注意事项

建设用地使用权抵押合同必须登记，抵押登记是抵押合同生效的法律要件未经登记的抵押合同不发生法律效力。

建设用地使用权抵押合同应当载明下列主要内容：

1、抵押人和抵押权人的名称或个人姓名、住址等。

2、被担保的债权的种类、数额。

3、债务人履行债务的期限或抵押期限，由于抵押人享有有限期的建设用地使用权，因此建设用地使用权抵押年限，不得超过原出让合同确定的年限;债务人履行主合同中债务的期限，决定着抵押权人行使抵押权的日期，只有在债务人到期未能履行债务时，抵押权人才有权依法处分抵押财产，实现抵押权。

4、抵押物的基本情况，即用于使用权抵押的土地的位置、面积等，抵押物状况关系到抵押的目的能否实现，所以有关抵押物的基本情况必须在抵押合同中载明。

5、抵押权担保范围。

6、抵押权灭失的条件。

7、抵押人和抵押权人的权利、义务及其他约定事项。

8、违约责任及争议解决方式。

9、抵押合同订立的时间与地点。

总而言之，建设用地使用权抵押应当进行地价评估，并由抵押人和抵押权人签订抵押合同。

另外《民法典》第 397条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。此条规定了“房地一体原则”，即“房随地走，地随房走”。

三、在抵押合同中约定抵押人不得转让抵押财产

根据《民法典》第406 条的规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产当事人另有约定的，按照其约定。抵押人转让抵押财产可能对抵押权人行使抵押权造成不利影响，为保障自身权益，抵押权人务必注意在抵押合同中约定未经抵押权人书面同意，抵押人不得转让抵押财产。并且，在办理抵押登记时，确保将该等约定登记于不动产登记簿上。

本文在甬派“金融频道”同步发布