市金融顾问、大成（宁波）律师事务所高级合伙人、资本市场部主任 蒋莹磊

股权激励是指用股权或者股权性权益激励企业的员工，以保证员工长期稳定有效地为企业服务，与企业共同成长发展。简单地说，股权激励就是用股权来激励员工，目的是长期激励，保证员工更好地为企业服务，最终实现双方共赢。

股权激励的主体一般是指高级管理人员和核心技术、业务人员，并不是全部的员工，因为全部激励等于没有激励，反而没有效果，只有那些真正在为企业创造价值的员工，才是股权激励所指向的主体。

一、股权激励的类型

股权激励的方式有很多，按所获股权的实质来划分，可以分为实股和虚股。

所谓实股，就是指实实在在的股权，员工获得该股权以后，即获得股权的所有权，享有占有、使用、收益和处分的权利，如参加股东（大）会、投票表决、参与公司的重大决策、收取股息或分享红利等。当然，在股权激励中，实股并不是立即就可以获得或马上可以行使权利的，公司董事会和股东（大）会都会对股权激励对象有一定的限制。如果激励对象取得实股后可以马上行使权利，则属于正常的股权转让和赠与，并非股权激励意义上的实股。

根据股权获得的时间和可能性，实股又可以分为现实股权和期权。像限制性股票（股权）就是一种现实股权，是可以马上得到的，但不能即时处分；而股票（股权）期权和业绩股票（股权）等就是一种期权，需要在今后视目标完成情况来决定是否可获得。

所谓虚股，也叫虚拟股权，获得虚股的激励对象并不享有实股这样的股权的身份权利，如参加股东（大）会、投票表决、参与企业的重大决策等权利，但可以享有收取股息或分红的权利，或者享受股权增值所带来的增值部分的收益等财产权。比如享有分红权的虚拟股权计划、股票（股权）增值权等都可以视为虚拟股权。

单纯的奖励基金不包括在股权激励中，但与虚拟股权有联系的奖励基金，也可以算入虚拟股权类，如华为在考察美国股权激励模式后采用的TUP（Time Unit Plan，直译为“时间单位计划”，实质上是一种奖励期权计划），其与虚拟股权直接挂钩。虚拟股权这种模式的主要特点就是员工只获取企业的部分利润，而企业的控制权仍一直掌握在企业创始人或实际控制人手中。

笔者总结，股权激励中的现实股权、期权、虚拟股权的主要特点如下：

二、拟上市公司股权激励面临的法律问题

拟上市公司股权激励的效益是最大的，因为激励员工的股权价格会比较低，上市以后股价增值往往非常大，会给企业员工带来巨大的刺激和收益。所以对准备上市的企业来说，更要注意合理地安排股权激励计划。

中国证监会颁布的《首次公开发行股票注册管理办法》第12条明确规定，发行人的股份权属要清晰，前面提到的虚拟股权，明显属于股份权属不清晰，肯定是拟上市公司不能采用的股权激励模式；前面提到的期权，激励对象可能获得也可能无法获得，属于效力待定的股权激励模式，也可能会被认为属于“股份权属不清晰”，当然也不是绝对不允许，但要符合一定的条件，这个在后面会有介绍。

因此，拟上市公司一般会采用限制性股权的方式对员工进行上市前的股权激励，其目的是奖励那些与企业创始人团队一起经历创业最艰难时期并帮助企业走上正轨和迅速发展的员工，以表彰他们的工作业绩。这时候采用的限制性股权激励，可以是一次性授予企业的现实股权，也可以通过员工持股平台授予股权。

一般来说，非上市公司的股权激励有较大的自由度，因为法律法规对其没有太多的限制；但是对于上市公司，证监会和交易所对其制定的股权激励计划和方案等方面的限制会比较多。那么，作为一家拟上市公司，是要经过从有限责任公司到股份有限公司的改制，再进入到上市公司的行列，这中间就会涉及许多问题，比如企业采用的股权激励模式可否跨越上市前后这个阶段，如何解决股东超200人问题，股权变动的时机问题等，稍有不慎，就可能影响上市的进程。

优质的非上市公司，绝大多数都有上市的意愿，对于这样的公司，如何让员工享受到上市的福利，又不影响上市的进程，是需要花一些时间仔细研究与斟酌的，在此笔者专门对拟上市公司股权激励的相关法律问题进行阐述和分析。

(一)通过员工持股计划解决股东超200人问题

1.股东超200人的历史遗留问题

现实中，拟上市公司实行股权激励主要是为了给一起奋斗的员工以最优的福利，也是企业对员工最好的回报，所以许多企业在上市前会实施股权激励。拟上市公司一般规模都比较大，员工人数众多，激励对象人数往往会超过200人，即使把员工的股权放在持股平台，也会被要求穿透到每个员工人数。

我国《公司法》第78条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人。也就是说，如果股东超过200人，就属于公众公司，公众公司是向不特定对象公开转让股份，或向特定对象发行或转让股份，使股东人数超过200人的股份有限公司。证监会发布的《非上市公众公司监管指引第4号—股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》明确，员工个人直接持股或者通过持股平台间接持股，是要穿透至每个员工人数的。如果其股东超过200人，那么就是公开发行股份，未经证监会核准，就属于违法发行。所以许多拟上市公司受制于人数，股东或者员工之间不得已而采用代持、“抽屉协议”等做法。但证监会要求拟上市公司必须股权清晰，代持等方式是被严厉禁止的，一经查实，上市进程就要停滞，甚至再也无法上市。

2.2019年《证券法》的突破

股东超200人问题在2019年修订的《证券法》实施后已有解决的方法，可见，国家层面对员工持股的关心和鼓励，这为许多有历史遗留问题的企业的上市打开了方便之门。

2019年修订的《证券法》于2020年3月1日起施行，其中第9条涉及对于拟上市公司的股权激励和员工持股计划方案的修改，其基本立法含义是，公开发行证券只能是经过批准或注册的上市公司的行为，如果其他企业（包括拟上市公司）向特定对象发行证券累计超过200人，就属于公开发行，是非法的。但是，我们可以看到，相比2014年修订的《证券法》，2019年修订前的《证券法》在第2款第2项加了一个但书条款，其意思就是，如果拟上市公司在持股平台或类似的组织实施员工持股计划，那么这些人数是不计入发行证券的对象范围之内的，换句话说，这些实施员工持股计划的员工人数加起来超过200人也不算公开发行股份，只算作一个股东主体。当然，这里的员工持股计划要依法实施。

3.    如何理解“依法实施员工持股计划”

这里的员工持股计划，笔者认为是广义的，包括拟上市公司进行的股权激励计划，不能单纯认为没有写“员工持股”就不能参照。对此可以参考《公司法》第142条之规定，其第3项就提到，公司将股份用于员工持股计划或者股权激励的，可以收购本公司股份，其将员工持股计划和股权激励并列，由此可见两者的本质是一样的。当然，为避免监管层要求公司进行不必要的解释，所以尽可能还是以“员工持股计划”的名义实施为好。

那么，如何认定“依法实施”呢？关于2019年修订的《证券法》第9条第2款第2项中的“依法实施”的含义，笔者认为可以参考科创板的做法，即满足“闭环原则”或者采用基金备案方式，并合法设立的持股平台，就可以认定为依法实施，那么员工持股计划可以只算作一个股东主体。

(二)期权跨越IPO问题

1.拟上市公司的期权跨越IPO存在的问题

拟上市公司的股权激励可能会跨越上市前后，如果以限制性股权的方式实施员工股权激励，因为员工已经获得股权，一般不会存在不确定性，符合上市公司“股份权属清晰”的要求。员工带着限制性股权跨越IPO，在企业上市后，即便员工无法达到行权的条件，也可以按上市公司限制性股票的相关规定由公司回购或按章程规定的其他方法处理。

但如果涉及期权跨越IPO上市，则存在比较大的问题，因为期权只代表未来获得股权的一种可能性，是一种期待的权利，具有较强的不确定性。因此在期权的激励模式下，激励对象在未来是否能够获得股权并不确定，属于股权不清晰。对于拟上市公司来说，其首要任务是符合上市条件，因此，在设置员工股权激励计划和方案时，也应以符合上市条件为大前提。根据《首次公开发行股票注册管理办法》第12条的规定，拟上市公司作为发行人应满足“股份权属清晰”的条件，如拟上市公司在提交上市申请时期权计划尚未完全行权完毕，可能会导致其股权不清晰，从而影响上市的进程。

2.证监会和交易所对期权跨越IPO的相关规定

2019年之前，监管部门和交易所普遍认为，上市前的期权在上市后行权，可能会对股权结构的稳定性以及实际控制人的控制权造成影响，因此传统的A股主板、中小板、创业板的拟上市公司无法将上市前授予员工的期权保留到上市后行权，拟上市公司员工所获授的期权必须在上市申报前终止计划或加速行权。这样不但会给员工造成一定的资金压力，也会因拟上市公司股权结构的变动而给上市带来影响，而且无法达到拟上市公司股权激励应有的激励效果。

但上述状况已经有所改变，2019年3月，上交所发布了《上海证券交易所科创板股票上市规则》（已于2019年4月、2020年12月和2023年8月被修订）和《科创板股票发行上市审核问答》（2023年2月已被《上海证券交易所股票发行上市审核规则》废止），这些文件均明确科创板拟上市公司可以在首发申报时保留期权激励计划，并在上市后实施，也就是说，科创板拟上市公司可以保留期权这种激励计划并跨越IPO。2019年4月30日，上海硅产业集团股份有限公司向上交所提交科创板上市申请并获受理，其在招股说明书中详细披露了在上市申报前制定，并在上市后实施的期权激励计划。这是境内拟上市公司第一例获准实行的上市前授予、上市后行权的期权激励计划。

科创板允许期权跨越IPO的试点，对于快速成长的科创板企业来说，大大减少了股权结构频繁变动带来的风险，对于员工而言，也可以减少当期出资压力，并给予员工未来更多的选择空间。由此，拟上市公司在设计股权激励方案时，对于激励工具选择、激励时间安排、激励价格确定等方面的设定将拥有更多的弹性和自由度。

科创板的这一突破逐渐被A股其他上市板块所接受，2019年3月，证监会发布《首发业务若干问题解答》（已失效，相关内容移至2023年2月证监会发布的《<首次公开发行股票注册管理办法>第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号—招股说明书>第七条有关规定的适用意见—证券期货法律适用意见第17号》（以下简称《证券期货法律适用意见第17号》）,2020年6月，深交所发布《创业板股票首次公开发行上市审核问答》（2023年2月已被《深圳证券交易所股票发行上市审核规则》废止），均明确拟上市公司可以带期权跨越IPO上市。但是，因为相关规定中的限制较多，要求较高，据不完全统计，自2020年1月至2022年10月，A股市场带期权跨越IPO成功上市的企业仅有18家，而且，除中国移动为主板上市的企业以外，其余均为科创板上市的企业。

3.期权跨越IPO的注意事项

目前大多数拟上市公司仍会选择限制性股权的激励模式。当然，如果拟上市公司认为期权更有利于激励员工，更有利于公司的发展，也可以尝试这种激励模式，但公司必须与中介机构一起研究证监会和交易所的相关规定，了解是否符合相关要求，保证不影响公司顺利上市。笔者建议，根据证监会《证券期货法律适用意见第17号》的相关规定，拟上市公司如要实施跨越IPO的期权激励计划，至少应该注意如下几点：

1.期权激励计划的内容、激励工具的权利限制、行权安排、回购或者终止行权、实施程序等内容，应参考《上市公司股权激励管理办法》的相关规定执行，即要符合上市公司股权激励的相关要求。

2.期权的行权价格不能低于公司最近一年经审计的净资产或者评估值。

3.公司全部有效的期权激励计划所对应的股票数量占上市前总股本的比例不得超过15%，且不得设置预留权益。

4.在IPO审查期间，拟上市公司不能新增期权激励计划，激励对象不得行权；如果在最近一期末资产负债表日后行权的，申报前须增加一期审计。

5.上市后不能因为期权行权导致实际控制人发生变化。

6.激励对象在公司上市后行权的，应当承诺自行权日起3年内不减持，同时要比照董监高的相关减持规定执行。

7.公司应当在招股说明书中充分披露期权激励计划的有关信息，包括但不限于期权激励计划的内容、决策程序、目前执行情况；行权价格的确定原则，以及和最近一年经审计的净资产或者评估值的差异与原因（如有）；期权激励计划对公司经营状况、财务状况、控制权变化等方面的影响；涉及股份支付费用的会计处理。

8.中介机构应当对相关事项进行核查并发表核查意见，包括但不限于期权激励计划的制定和执行情况是否符合上述要求；公司是否在招股说明书中充分披露期权激励计划的有关信息；股份支付相关权益工具公允价值的计量方法及结果是否合理，相关会计处理是否符合《企业会计准则》相关规定。

笔者认为，从有利方面来说，跨越IPO的期权的行权价格最低可确定为经审计的公司净资产或评估值，且授予期权时员工不用出资，员工对企业未来股价的想象空间巨大，可以产生较强的激励效果。但是，按照监管部门的相关规定要求，带期权上市也有不利之处，如员工在期权行权时需要缴纳个人所得税，且跨越IPO的期权必须在行权后被锁定3年而无法减持。因此，由于减持时间整体后移和每年减持额度受限，以及个税安排与减持安排不匹配等原因，会引发费用增加和股价下跌等带来的风险。

因此，拟上市公司不但要认真研究监管部门的相关规定要求，还要预见和防范上市后因期权行权所引发的相关风险，并充分了解员工的想法和意愿，保证期权的激励效果，让员工真正享受到企业上市所带来的收益和成果。

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