市金融顾问、国浩律师（宁波）事务所主任  徐衍修

出资瑕疵是企业上市过程中常见的审核关注事项，属于企业历史沿革问题的范畴，如存在出资瑕疵，对企业IPO可能存在实质性障碍。

何为出资瑕疵？如何对出资瑕疵进行整改以避免其对企业IPO造成障碍？此为拟上市企业需要解决的重大问题。

一、相关法律法规的规定

股东出资是指在公司设立或者增资时，依照出资协议、公司章程和公司法的规定，股东向公司履行出资义务的行为。由于利益驱使、诚信意识缺乏、制度约束力欠缺等多方面原因，股东出资不实、虚假出资、抽逃出资等现象仍屡见不鲜。

《公司法》第二十八条对股东出资义务及违约责任作出规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第二十七条对出资形式作出规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”

中国证监会《监管规则适用指引--发行类第4号》（以下简称“《发行类第4号指引》”）中对IPO企业出资瑕疵规定：“发行人的注册资本应依法足额缴纳。发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵……历史上存在出资瑕疵的，应当在申报前依法采取补救措施。保荐机构和发行人律师应当对出资瑕疵事项的影响及发行人或相关股东是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍，是否存在纠纷或潜在纠纷进行核查并发表明确意见。发行人应当充分披露存在的出资瑕疵事项、采取的补救措施，以及中介机构的核查意见。”

可见，对于IPO企业出资问题，相关法律法规的基本要求是股东按期足额缴纳认缴的出资额，不得抽逃出资、虚假出资，出资方式不得存在瑕疵等。出资瑕疵并不一定会成为企业IPO的实质性障碍，在多数情况下，企业可在上市申报前依法采取补救措施并充分披露，但仍需保持谨慎并予以妥善解决。

二、常见的IPO出资瑕疵及其影响

《发行类第4号指引》中明确指出出资瑕疵有股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵这几种，具体到实务中，常见的问题有：股东未足额实缴出资、股东未按时缴纳出资、股东出资未经过验资、股东涉嫌虚假出资或抽逃出资以及非货币出资存在问题、国有企业、集体企业改制过程中的出资瑕疵等。

出资瑕疵的后果和对企业首发上市的影响需结合具体瑕疵情形具体分析，只有采取正确的思路和方法，将不规范问题彻底解决，才不会对公司上市造成实质性障碍，不诚信行为和侥幸心理俱不可取。

若出资瑕疵仅为程序上的不规范，事实上不存在出资不实、抽逃出资等行为，且后期已进行了规范和承诺说明等补救措施，则可认为对上市没有实质性影响。

若相关事实发生的时间较早，出资瑕疵的金额或比例较小且已补足，验资报告没有虚假记载，如补足了出资或出资资产确由公司使用、后来也办理了过户等，那么相关出资瑕疵也可以被认为对公司经营无重大影响，对上市也不会构成重大法律障碍；若不到位的资金比例较高，可以认为该种出资瑕疵对公司经营有重大影响，可能需要在补足出资之后相应延后申报上市的时间，等影响减小后再进行上市申报。

若不到位资金后来没有补足、存在抽逃出资、验资报告存在虚假记载，或者其他涉及企业诚信的问题，甚至发行人和股东因出资瑕疵受到过行政处罚或者构成了重大违法行为，则很可能会对企业上市构成实质障碍。

另外，若相关出资瑕疵未得到或无法得到完全解决，也可能造成对公司上市的障碍，此时需考虑相关出资瑕疵的金额规模和占比进行综合判断，采取一系列措施减小影响、合法补救并如实披露。

三、出资瑕疵的补救措施

拟上市公司应当在申报前对出资瑕疵依法采取补救措施。主要可以采取以下措施解决出资瑕疵对IPO的影响：

（一）要求相关股东尽快补足出资并取得出资证明文件

以货币资产出资存在瑕疵的，可以要求股东或实控人以货币资金进行足额补缴，保证出资的真实性与充足性；保留相关出资付款凭证，聘请会计师事务所对补缴资金进行验资并出具《验资报告》；请有权部门出具证明，说明发行人未因出资瑕疵受到过行政处罚、不构成重大违法行为及本次发行的法律障碍，不存在纠纷或潜在纠纷。

以非货币资产出资存在瑕疵的，建议以等额或超额货币资金替换瑕疵资产进行出资置换，彻底解决出资瑕疵，证明出资充足性。

（二）更正存在瑕疵的程序问题

对于公司历史上的货币出资，应当核查验证股东的货币资金出资是否进入公司的基本账户或验资账户，如果以前存在不规范操作的情形，比如股东的出资货币打入了公司的其他账户，则应当进行补充验证和合理说明，确保可以证明股东的货币出资真实、足额缴纳完毕。

如存在未验资的情形，可请会计师进行验资或复核。说明未验资的原因；提供除验资报告外的其他证据表示出资已足额实缴，仅仅是未验资，而不是出资不实的情形；聘请会计师事务所对当年出资出具《验资复核报告》以弥补未履行验资手续的瑕疵，确认注册资本已实际到位。如果可能，还可以由原验资机构对原验资报告补充出具“更正说明”。

实物出资未评估的，应当对未经评估的实物资产进行追溯评估；同时可提供文件论证实物资产实际出资到位，如发票、商品验收单以及公司的入账凭证、验资报告等，论证不存在出资不实的情形；以等额货币资金替换瑕疵资产，彻底解决出资瑕疵，证明出资资产充足。

对于非货币资产出资权属未转移的情形，应妥善办理财产权转移手续，动产应当交付，不动产应当办理产权转移手续，将资产的权属有效转移给发行人；股东的非货币出资如果存在权利瑕疵而且难以克服，权利无法合法合规地转移到公司名下，则股东应当以其他形式补足这部分出资，采用货币资金置换的方式彻底解决瑕疵，或者是提供合理依据，证明其瑕疵出资行为未对公司造成重大影响，未损害其他股东的合法权益。

（三）取得批文及证明

取得有权部门的批复或证明文件，证明发行人未因出资瑕疵受到过行政处罚、不构成重大违法行为及本次发行的法律障碍，不存在纠纷或潜在纠纷。

注册资本是否到位、属实，应尽可能取得工商市场监管部门确认问题已得到解决并免予处罚的明确意见；资产权属瑕疵，应取得国资委、上级单位及其他资产权属相关方的确认文件；划拨用地转让的，需取得有批准权的人民政府、国资委的批文；涉及税务问题的，需取得税务机关免予处罚的证明文件等。

（四）实控人和股东出具兜底承诺和说明

对于存在的出资瑕疵，可以要求实控人和股东出具兜底承诺，保证承担相应责任，不存在纠纷或潜在纠纷。相关承诺的方式包括：发行前全体股东承诺；责任股东承诺；其他股东承诺不追究责任股东责任。其中全体股东承诺方式是最好的；如果无法完成，可选择责任股东承诺方式。其他股东承诺不追究责任股东责任的方式是责任股东承诺方式的补充，可以同时使用从而保证补救措施的全面性，同时证明不存在纠纷或潜在纠纷。股东承诺具体内容应当根据出资瑕疵的种类进行改变，可能的内容包括：1.承诺对出资瑕疵带来的风险承担无条件、连带赔偿责任，其风险不由上市公司承担，对股权比例无争议；2.承担因拟上市公司划拨用地转让可能被国家有关部门追缴的土地出让金等。

（五）中介机构的核查意见

由中介机构如实披露上述瑕疵情况并客观论证出资瑕疵已得到妥善处理，不存在后续风险，不构成发行障碍发表明确意见并如实披露上述瑕疵情况。

总而言之，股东出资的真实性、合法性以及公司注册资本的充实性，都是企业上市核查的要点，且关键关注要点不在于瑕疵事项本身，而在于拟上市公司是否对瑕疵事项予以充分披露并完成整改。如不谨慎对待出资瑕疵，可能导致重大出资瑕疵，如公司注册资本的完整性存在瑕疵、公司股权结构混乱或存在重大变更的法律风险等，进而对IPO造成障碍。故，企业在IPO业务中对出资瑕疵不能掉以轻心，应该尽早采取有效措施妥善解决，包括在IPO前补足出资，对未办理财产权转移登记手续的，完善相关出资的法律手续等，不要让出资瑕疵成为IPO进程中的拦路虎。

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