市金融顾问、浙江导司律师事务所副主任 费震宇

根据《中华人民共和国民法典》等法律法规及相关司法判决案例，债权人因境内上市公司担保协议无效造成的风险时有发生。债权人如何审查境内上市公司担保公告，才能避免担保协议无效的后果，已成为借款业务特别是金融机构和类金融机构金融借款业务风险核查的重要事项。

一、来自司法判例的思考

判例一：

A公司作为出借人，审查了担保人B（境内上市公司）的董事会决议公告，法院认为该超过限额的担保不仅须经董事会决议同意，还须经股东大会审议通过。A只审查了B的董事会决议公告，未审查B的股东会公告，不构成善意，从而认定案涉担保协议无效。

判例二：

C公司作为出借人，审查了担保人D（境内上市公司）年度额度担保的股东会决议，未审查D的额度担保进展公告，实际上D也未发布额度担保进展公告。法院综合D的年度担保情况和披露的报表等，认定案涉担保超过公告的年度额度担保范围，从而认定案涉担保协议无效。

上述实务判例，需要我们思考债权人如何审查境内上市公司的担保公告，包括审查的要点是哪些，需要境内上市公司提交哪些审查资料和作出哪些具体约定或者说明，才能确保为有效担保。

二、相关重要法律法规规定

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第9条规定：

相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

中国证券监督管理委员会、公安部、国务院国有资产监督管理委员会出具的《中国银行保险监督管理委员会上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第12条规定：

上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

另《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》（中国证券监督管理委员会令第182号）、《上海证券交易所股票上市规则》（2023年8月修订）、《深圳证券交易所股票上市规则》（2023年8月修订）等对境内上市公司担保公告也有披露等规定。

三、关于法律规定的要点解读

根据以上法律规定，可以得出以下关于上市公司担保要点结论：

1.上市公司及其公开披露的控股子公司应当对担保事项进行内部决议通过的事项予以公告，未进行公告而签署担保合同的，上市公司不承担任何责任（包括担保责任和赔偿责任）。

2.上市公司为他人提供担保，债权人需要审查上市公司的公告，这里的上市公司不是指所有的上市公司，而是指股票在“国务院批准的全国性证券交易场所”交易的公司。  

3.相对人与境内上市公司已公开披露的控股子公司订立担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易所交易的公司订立担保合同，相对人也应审查境内上市公司公开披露的担保信息。

四、债权人如何审查境内上市公司的担保公告

如果担保事项已经境内上市公司董事会决议通过，但是境内上市公司没有公开披露，那么相对人与境内上市公司订立的担保合同，对境内上市公司不发生效力。债权人需要审查的上市公司担保公告内容和注意事项(境内上市公司对外担保公告有两种常见形式：一是单项担保公告；二是集中担保公告)，以确保担保效力：

1、该担保事项是否已经董事会或者股东大会决议通过的信息。境内上市公司对外担保，虽然其进行了公告，但是公告中没有表明经股东大会或董事会决议通过的内容，该担保对境内上市公司不发生效力。

2、明确被担保人即主债务人是谁。

3、明确为主债务人担保的金额。

4、对于是否需要审查额度担保进展公告，目前，司法实践肯定和否定的观点均有，现实中上市公司进行额度公告后，很多不再提供进展公告。面对这种情况，债权人继续相关审查需要注意：

（1）无论是否有进度公告，债权人审查应当尽到谨慎注意义务，都应结合额度公告内容、法律法规规定、上市公司操作惯例、在先进展公告情况、实际发生担保额度等尽到相应审查，最大限度地确保己方担保属于额度公告范围内。对于包括金融租赁公司在内的银行业机构来说，谨慎注意义务的内容则相对更为具体。根据《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第17条规定，各银行业金融机构必须依据本指引、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：（一）由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；（二）上市公司对外担保履行董事会或者股东大会审批程序的情况；（三）上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；（四）上市公司的担保能力；（五）贷款人的资信、偿还能力等其他事项。

（2）审查本次担保是否属于已披露额度公告范围、已披露公告是否授权办理路径、是否存在相反情况等。

已有生效判决认定，如果授权人签署了相关合同，并对本次担保属于额度担保范围内做了书面确认，虽然无进展公告，债权人可以推定本次担保已经属于公告范围。

如果未对本次担保进行进展公告存在差别待遇的，出现争议时，债权人很难证明已方为善意，权利也很难获得保障。债权人在接受无进展公告担保时，建议与担保人明确约定：本担保属于某担保额度内，上述担保额度和期间内发生的担保不再进行公告；如果担保人对其他债权担保进行公告，对本次债权也应一并公告。违反本约定的，债权人有权主张合同约定的救济措施。

此外，债权人可以通过以下方式核实担保额度使用情况：一是查询征信系统登记情况，统计期间内发行的担保规模，是否存在超出额度情况。二是企业报表中被担保贷款规模。三是对公告情况，对上市公司期间内开展的公告予以核查，尤其应当注意是否存在债务加入（共同承担）等参照担保管理的事项，统一计算额度使用情况。四是担保人，即授权人出具说明，担保人及授权人出具说明：已使用的担保、债务加入（含共同承担）等形式的担保额度金额等，并与征信等情况核对；未进行进度公告的原因并可作出相应承诺。

(上述观点相关参考资料：司法判例；最高人民法院民事审判第二庭《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》；李鹏飞、候怀霞著的《<民法典>时代融资租赁法律合规研究》。)

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