李道峰

市金融顾问

国浩律师（宁波）事务所管理合伙人

《新公司法》中，关于董事、监事、高级管理人员责任的精细化规定是一大特色。本文将就“忠实勤勉义务”的修改和新增的“双层股东代表诉讼”两方面，剖析其中的要点和变化。

第一，对忠实勤勉义务内容的修改

忠实义务和勤勉义务到底为何？类型如何区分？旧公司法均未明确，只是对董监高责任进行笼统规制。故审判实践中，常常对此产生很大争议。此次修法对此重笔着墨，构建了董监高义务和责任的规范群。

董监高忠实勤勉义务的一般性条款。

立法者确定了忠实勤勉义务的内涵，重点是如何对待公司利益。董监高不得把自己利益放在公司利益之前，是忠实义务；为实现公司最大利益努力做事，是勤勉义务。为了解决权责统一的问题，对应的扩张了规制的范围，既调整形式上的董监高，还涉及具体执行公司事务的实际控制人与控股股东，即事实董事、影子董事，明确这些人也不能违反忠实勤勉义务。

如何准确适用董监高忠实义务？

《新公司法》把忠实义务的主体扩张至董监高的关联人与操控者。有别于为追求公司积极利益的董监高勤勉义务，自我交易或董事行为被操控更具隐蔽性、间接性，故而对忠实义务的考量，需穿透到隐藏其后的近亲属、关联人或控制股东，实现交易的实质公平。董事高管的禁止行为进行细分，对于董监高侵占公司财产、挪用公司资金，收受贿赂或其他非法收入，接受他人与公司交易的佣金归为己有等行为，采取严格禁止的物权法保护思维。

董监高责任的多元化体现在《新公司法》中除了规定公司归入权、董监高对公司的赔偿责任外，还有诸多对公司及其他利害相关人的救济安排。如，规定了“公司归入权”，即所得收入应当归公司所有，董监高因违反规定之所得，或者笼统地违反忠实义务期间的全部所得，均应归入公司，至于公司是不是因此存在实际损失在所不问。又如，规定了“董监高对公司的赔偿责任”，董监高执行职务违反规定给公司造成损失的，应承担赔偿责任。此外，董监高责任的多元化还表现在其他众多救济途径上。

第二，新增了双重股东代表诉讼的适用

股东代表诉讼是董监高忠实勤勉义务的标配，《新公司法》引入了双重股东代表诉讼。

关于股东双重代表诉讼的原告。

首先，《新公司法》只允许全资持股的母公司股东提起双重股东代表诉讼。但是随着越来越多的控股公司与公司集团的出现，市场与司法是否会进一步要求打破全资子公司限制，扩张可提起双重股东代表诉讼的股东范围，将公司之间实际控制力因素作为规范要点，值得思考。此外，对全资持股的认定，是简单地以符合形式条件即母公司是子公司唯一股东，还是穿透至将间接全资持股公司的股东亦纳入双重代表诉讼的原告，值得思考。

其次，原告起诉资格的客观要件。在双重股东代表诉讼启动时，子公司的股东（即母公司）、母公司的股东仍需符合持股及持股期限要件，包括诉讼过程中持续持股。当母公司为股份公司时，原告还需符合连续持股180天以上单独或合计持股1%等要件，否则将丧失诉讼利益，缺乏诉讼条件。

司法实践中可能争议比较大的是，如果子公司是股份公司，母公司是有限责任公司，若母公司不符合提起普通股东代表诉讼的资格条件，而母公司股东却符合提起双重股东代表诉讼的资格条件，此时是否允许母公司股东直接提起双重股东代表诉讼。股东双重代表诉讼是为了打破子公司丧失诉讼能力的僵局，因此在特殊情况下应当容忍股东双重代表诉讼的起诉条件优于普通代表诉讼，允许母公司股东借助诉讼手段保护子公司利益，进而间接维护母公司及全体股东的利益。

最后，提起双重代表诉讼的股东，主观上需是为了公司利益，如果起诉目的是为了追求股东个人或第三人的不正当利益，或给公司造成损害，则该股东不得提起诉讼。此外，与案涉不法侵害行为没有牵连，该股东不曾参加、批准、默认或事后追认过侵害行为，也是股东提起双重代表诉讼的资格要件之一。除非该股东对之前的支持行为作出合理解释，否则其提起双重股东代表诉讼有滥用诉权之可能，应裁定驳回或不予受理。

有关股东双重代表诉讼的前置程序。

从公司法原理来说，母公司股东在双重代表诉讼启动前，首先应竭尽“母子公司的内部救济”，以免公司的自主经营受到恶意诉讼的侵扰。之后，提起诉讼还需履行前置程序。母公司股东需要书面请求全资子公司的董事会或监事会向人民法院起诉。新公司法第189条规定，母公司股东提起双重代表诉讼的前置程序仍然适用“交叉请求规则”，母公司股东应先书面请求子公司的监事会向人民法院提起诉讼；当监事会存在第188条情形时，母公司股东可书面请求子公司的董事会向人民法院提起诉讼。

股东履行前置程序是对公司意志的最后确认，但在特殊情况下，也允许例外排除。新公司法第189条规定了“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”，可以豁免前置程序，该类情形需要法官在个案中结合具体案情作出判断；另外，当公司治理失灵，公司有关机关不可能提起诉讼时，也可豁免适用前置程序。

关于双重股东代表诉讼的诉讼时效。

股东代表诉讼旨在规制董监高损害公司利益，诉讼时效起算点，应以代表公司起诉的股东知道或应当知道董监高损害公司利益为准，而不是以公司知道或应当知道该事项为准。虽然是为公司利益诉讼，但股东是以自己的名义，不是作为公司的代表或代理进行诉讼，因为股东代表诉讼本身就是在公司“知而不诉”的场景下展开的。

第三，给企业和董监高的法律建议

《新公司法》对董监高责任的细化，目的在于提升对企业和股东，尤其是中小股东利益的保护，为董监高提供更广阔的创新管理空间，进一步规范董监高的履职行为。从上述忠实勤勉义务和双层股东代表诉讼两个方面的变化情况来看，企业和董监高应明确各自的角色定位和权利义务形态，把握和平衡市场和法律双重风险。

就企业而言：

一要把好选聘关。在选聘董监高人员时，应对其任职经历、关联人、操控人和自营企业情况进行摸排，并在聘任合同中明确其申报备案义务，尽可能避免选聘与企业存在利益冲突的人员担任董监高职务。

二要建立考评机制。企业应结合聘任合同条款的设计，建立董监高履职考评机制，定期听取汇报和开展综合或专项审计，区分经营管理创新风险与以权谋私行为，充分考察董监高忠实勤勉履职情况，从本企业的实际出发明确董监高的责任。

三要实施利益冲突审查机制。对于董监高自我交易、关联交易，加强事先程序性控制，确保在不损害企业利益的前提下实现交易各方利益的最大化。可能存在利益冲突时，企业应穿透董监高背后的近亲属、关联人和操控人，并对相关决策实行回避制度，遵循企业利益优先原则。

四要积极开展权利救济。对于董监高违规行为，企业应及时开展调查和索赔工作，并根据“公司归入权”，收缴董监高全部违规所得。对于董监高侵占公司财产、挪用公司资金，收受贿赂或其他非法收入，接受他人与公司交易的佣金归为己有等行为，企业有权依法追回，并进一步追究其法律责任。

五要用好解聘权。对于违反忠实义务的董监高，企业享有解聘的权利。

就董监高而言：

一是要积极核查、催缴股东出资。新公司法对董监高在确保企业资本充实方面进一步明确责任。对于未按期足额缴纳出资的股东，董事会负有催缴义务。未履行催缴义务造成公司损失的，相关董事承担赔偿责任。

二是要确保企业利益最大化原则的落实。在决定企业经营方案、利润分配和其他重大财务决策时，应确保程序合法、实体合理，确保企业利益得到最大化的合理注意。新公司法鼓励董监高冒险精神与创新进取，容忍董监高试错，但董监高在进行商业判断、经营管理时负有秉持诚实和善意、穷尽自身努力的义务，在接受企业质询时能够提供充分合理解释。

三是尽可能避免与企业利益发生冲突。董监高应充分向企业披露任职经历、关联人、操控人和自营企业情况，除了法律允许的情形外，尽可能不与所任职企业之间开展相关交易行为，并有义务严格约束关联人的交易行为，避免存在输送公司利益的嫌疑。

四是董监高还应当善意履职，不利用职务之便谋取私利，否则，除承担赔偿和利益上缴的责任外，还可能面临进一步的法律责任风险。

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