叶翩
市金融顾问
浙江导司律师事务所高级合伙人
作为市场经济的重要组成部分，私募基金行业在改革开放的春风中应运而生，并逐步成长为支持实体经济发展的关键力量。《私募基金管理人登记及产品备案月报》显示，截至2024年12月末，中国私募基金管理规模已达到19.91万亿元。近五年，私募基金管理规模增长率约为44.9%。
而私募基金业快速发展的同时，也暴露了诸多问题，诸如部分管理人因违规行为被证监会采取行政监管和处罚措施，甚至被提起仲裁或诉讼。本文拟围绕基金管理人“信义义务”的法律内涵、争议解决审查重点，对私募基金管理人如何履行“信义义务”，构建长效信任机制提出建议，以期为行业的规范发展提供参考。
一、私募基金管理人履行“信义义务”的法律内涵。
在私募基金“募、投、管、退”的全流程中，管理人除了严格按照基金合同履行约定义务外，还需履行《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律、法规及部门规章规定的义务。上述义务的核心即“信义义务”，包含忠实义务和勤勉义务。忠实义务要求管理人应诚信管理，不得从事与投资人利益相冲突的自我交易、关联交易、不得有侵吞基金财产等行为，它主要是防范利益冲突，要求管理人维护基金及其投资人的利益，不得侵吞基金财产或利用基金财产为自己或他人谋取利益；勤勉义务即要求管理人以合理的注意从事管理行为，投入充分的精力，并在全面了解所有行为当时可合理取得的重要信息后作出适当的行动或决策，它又被称为善管义务、注意义务，要求管理人尽合理的注意管理和运用基金财产，贯穿于私募基金的各个环节。
勤勉义务包括但不限于谨慎投资义务、亲自管理义务、合规经营义务、妥善保管记录和报告义务、清算义务等。
二、争议解决中关于私募基金管理人违反“信义义务”审查重点有哪些？
1．私募基金管理人违反忠实义务的审查重点
实践中，审判机关及仲裁机构（以下统称争议解决机构）除了审查基金合同对关联交易和利益冲突事项的具体约定外，还会侧重审查该关联交易是否属于法律、行政法规、部门规章禁止的范围，管理人针对关联交易是否做了必要性、合理性和公允性论证，诸如交易时间、发起方式、谈判过程等程序公平情况的论证以及资产价值、未来预估、营收能力、交易架构、交易价格、财务合理性等影响交易实质公允情况的论证等。
另外，争议解决机构也会从“程序、业务、账户、信息、资产”等管理维度综合判断管理人是否尽到忠实义务。如：（1）管理人是否从事和基金有竞争性的业务；（2）不同基金的账户、管理人的账户是否存在混同；（3）不同基金之间是否有利益输送行为；（4）是否泄露因其职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；（5）是否侵占、挪用基金资产；（6）是否公平对待每一个投资人或同一项目下的不同基金；（7）是否建立防范利益冲突的制度等。
2．私募基金管理人违反勤勉义务的审查重点
争议解决机构通常会核查管理人作为受人之托、代人理财的专业人士，对受托事务的注意义务是否具有专业人士通常应有的知识、能力、经验，以及管理人的机构设置、人员配置、风险控制措施和制度、投资流程、决策机制等是否科学、合理、完善。
此外，争议解决机构还会从“募、投、管、退”全流程核查管理人是否尽到勤勉义务。如：募集阶段，管理人是否存在违反合格投资者的审查义务和适当性推介、销售义务的行为，以及是否妥善保存相应记录及资料；投资阶段，是否采取必要的尽职调查等投前风险管理措施，私募基金投向是否符合基金合同的约定，是否违反管理人内部决策程序或意见进行对外投资；投后阶段，是否按合同关于止损、补仓、减仓、平仓、清盘的约定及时进行相应管理，投资出现问题后是否积极采取追索财产、监督被投资人等投后风控、维权措施，是否全面履行约定和法定的信息披露义务；退出阶段，触发提前退出条款时是否采取相应措施，投资期限届满或者出现提前退出情形是否按约定对私募基金进行清算，是否存在不公平对待投资人、使特定投资人优先退出的情形等。
三、私募基金管理人如何履行“信义义务”？
第一，笔者认为，私募基金管理人在募集阶段就要建立完善的合格投资者审查机制、制定标准化的风险揭示流程并聘请法律顾问进行合规审查。
建议管理人严格核实投资者资产证明、收入证明等材料，核实投资者的金融资产情况，完善合格投资者审查机制；建立投资者风险评估体系，评估投资者的风险承受能力和投资经验；保存完整的审查记录。同时，应制定标准化的风险揭示流程、细化风险揭示书，通过“线上+线下”的投资者教育活动，增强投资者的风险意识，确保投资者充分理解产品特性和风险，并实施销售过程“双录”制度，确保销售过程的合规性和透明性。此外，建议管理人聘请法律顾问对募集说明书、基金合同等材料进行合规审查，并定期对销售人员进行合规培训，增强其合规意识和专业能力。
第二，投资阶段需建立科学的投资决策机制、制定详细的尽职调查指引并通过科技赋能优化管理。
为有效解决投资阶段可能存在的疏漏，管理人应建立科学的投资决策机制，设立由投资经理、风控经理、外部顾问等组成的投资决策委员会，明确决策流程和权限。制定详细的尽职调查指引，通过财务报表分析、财务模型构建等方式，评估标的公司的财务状况；通过法律文件审查、法律风险评估等方式，评估标的公司的法律合规性；通过市场调研、竞争对手分析等方式，评估标的公司的业务前景。定期对投资组合进行风险评估和收益评估，确保投资组合的稳健性，并根据市场变化和投资目标，积极运用大数据、人工智能等科技手段及时调整投资组合，优化资产配置。
第三，在管理阶段要构建完善的信息披露制度和利益冲突防范机制，重视投资者关系管理。
管理人应制定详细的信息披露政策，明确披露内容、频率和方式，建立信息披露审核机制，确保信息准确性和及时性。此外，进一步完善利益冲突防范机制，通过设立信息隔离墙防止内幕信息泄露和利益冲突、制定详细交易规则确保交易的公平性和透明性。可以通过定期举办“线上+线下”的投资者交流会，及时向投资者汇报基金运作情况，同时回应投资者的关切和疑问，提高投资者的信任度和满意度。
第四，退出阶段有必要建立科学的退出决策机制、制定公平的利益分配方案并严格按照法律法规进行清算。
为确保私募基金的有效退出，管理人应制定详细的退出策略和标准，建立科学的退出决策流程，明确退出时机和退出方式，必要时聘请律师参与设计退出方案，确保退出决策的合规性和合理性。同时要制定公平的利益分配方案，建立利益分配审核机制，保证利益分配的公平性和透明性，确保投资者的合法权益。严格按照法律法规和基金合同约定委托会计师事务所进行清算审计，确保清算程序的合规性，并及时向投资者披露清算进展和结果，提高清算的透明度和公信力。
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